創世紀電子報2018年5月刊

■《法律行政》案例分析：股東轉讓股權時處分公司資產的5大法律陷阱

股權轉讓的對象是公司股權，而非公司資產。股東無權處分公司資產。股東股權轉讓和企業資產轉讓是兩個不同的概念。股權轉讓的主體是股東，其處分的是股東擁有的股份及權益，律師提示作為股東不能處分公司資產，否則就是對公司資產的侵害。

公司股權協議所約定的股權轉讓對價實則包含公司資產（設備和對外債權），違反了公司人格獨立原則和公司資本維持原則，損害了公司和相關方利益，依照合同法第五十二條第（五）項之規定，該部分約定應為無效。

一、股東于股權轉讓協議中處分公司商標所有權的約定無效。

裁判要旨：企業法人與關聯企業的實際出資人之間以協議形式轉讓股權以使部分股東退出關聯公司，同時約定退出的股東享有企業法人的名稱使用權和商標所有權。因公司自成立之日即為獨立的民事主體，公司對法人財產享有佔有、使用、收益、處分的權利，股東不能侵犯公司的法人財產。

實際出資人之間簽訂的協定實為股權轉讓合同，只能轉讓股權，不能處分法人財產，故律師提示協議中關於商標所有權歸屬的條款因違反法律的強制性規定而屬於無效條款，但不影響合同其他條款的有效性。

案件來源：廣東省佛山市中級人民法院，(2013)佛中法知民終字第155號。

二、新舊股東之間對目標公司資產的交接約定，不影響股權轉讓合同的法律性質。

裁判要旨：雙方所簽合同的名稱雖然為《產權轉讓合同》，但從交易主體和合同內容看，中房合肥公司系將其持有的中房置業公司100％股權轉讓給海亮地產公司，海亮地產公司支付相應價款並取得股東地位；從履行情況看，中房合肥公司已將其股權變更登記至海亮地產公司名下。雖然合同中約定了資產交割問題，但此僅是新舊股東之間對目標公司資產的交接，資產的所有權仍然屬於目標公司。

由以上分析可以看出，《產權轉讓合同》符合股權轉讓合同的一般特徵，其性質應為股權轉讓合同。故海亮地產公司主張《產權轉讓合同》系資產轉讓合同的觀點不能成立。

案件來源：中國房地產開發合肥有限公司與海亮地產控股集團有限公司、海亮集團有限公司股權轉讓糾紛案（2015）民一終字第81號。

三、合同約定轉讓公司全部股權及資產,實際履行中僅辦理股權變更登記,應認定為股權轉讓法律關係。

裁判要旨：當事人在合同中約定轉讓的內容包括煤礦區域產權、開採權等資產及公司的全部股權。但在協議的實際履行中，《採礦許可證》《煤炭生產許可證》未發生變動，股權變更登記到受讓方名下，轉讓方向受讓方移交了公司的資產及採礦許可證副本、公司財務、印章等，據此應認定當事人在履行協議的過程中，僅實際轉讓了公司的股權。

案件來源：燕子堂、康正君、艾紹宏、嚴玉春、薛金軍與陳秀光、韓建厚、林秉桐股權轉讓合同糾紛案(最高人民法院〔2012〕民二終字第64號民事判決書)。

四、以公司資產支付股權轉讓款的約定無效。

裁判要旨：股權轉讓合同中約定用公司資產支付股權轉讓款，屬於股東非法轉移公司財產，侵犯公司利益的行為，違反了公司法的強制性規定，該約定無效。

但並不影響股權轉讓合同其它部分的效力，其他部分有效的，股權受讓方人應當負有按照約定價款向轉讓方支付股權轉讓款的義務。

案件來源：人民法院報。

五、確定企業資產轉讓是否包括股東股權轉讓時，不應拘泥於轉讓協議的名稱區分。

裁判要旨：股東股權轉讓和企業資產轉讓是兩個不同的概念。股權轉讓的主體是股東，其處分的是股東擁有的股份及權益，作為股東不能處分公司資產，否則就是對公司資產的侵害。

而資產轉讓的主體是公司，其處分的是公司資產，但是不能轉讓公司股東的股權，否則就是對股東權益的侵害。

案件來源：江蘇省蘇州市中級人民法院，餘保生因整體轉讓公司資產訴張家港市志翔貿易有限公司、朱平股權轉讓糾紛案 (2011)蘇中商終字第0607號。

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■《海關事務》不可小覷的提單通知人

在海運提單上，有個角色往往被我們忽略，但它的重要性不可小覷，它就是通知人。通常海運提單在目的港資訊部分有兩個公司甚至三個公司需要填寫，一般為Consignee和Notify party。有的船公司提單還會列有the First Notify Party和the Second Notify Party。

區別Consignee和Notify Party

Consignee指收貨人，一般是目的港客戶，也就是真正的買家，信用證支付條件下，一般會是銀行。

Notify party指通知方，是指的是目的港客戶的聯繫方，若是客戶自己就可以填寫為Same as consignee，否則一般會標示為客戶在目的港的代理商或貿易商。

通知方存在的意義

貨到目的港後，船公司會將到貨資訊第一時間通知通知方，以方便由通知人通知收貨人提貨，或者做其他處理。防止提貨不及時，造成滯港滯箱費甚至巨額罰金。所以，為了防止通知不到，有的時候，會有二個通知人。因為在信用證支付條件下，提單上的Consignee往往是開證行，而非真正的收貨人；當所有單據交到開證行時，開證行會通知真正收貨人進行議付等流程。

填寫不可隨意

很多情況下，通知人被當做通知人時並不知情或者並未事先溝通好，導致到貨通知不能及時到達收貨人手裡，從而造成提貨延誤和額外的費用產生。這就需要在確認提單時，通知方一欄也要格外注意，不可隨意。

關於To order

有時我們會碰到Toorder 提單。To order提單泛指指示提單。一般格式為‘To order of xxx’，需要‘xxx’的背書才能轉讓或者提貨。如果提單上收貨人欄只有‘To order’，這時的含義就是‘To order of shipper’，需要‘shipper’的背書。通知人只起到通知收貨人的作用，與背書無關。

關於通知人的疑問

1.      如果提單的收貨人和通知人不一致，一般貨到通知是發給誰的？

一般是通知收貨人的。多數提單都是以通知方的資訊作為目的港船代理聯繫收貨人的主要資訊。因為多數提單的收貨人為To order，不直接具名。有時，被通知人聯繫不到，會找收貨人，或有必要時聯繫發貨人。

2.      做提單電放，該給誰？

收貨人。無論是正本還是電放，都是物權轉移，其根本就是要轉移到物權人手裡。真正擁有貨權的就是收貨人。

3.      提單收貨人和通知方都為To order 可以嗎？

從表面上看，這樣操作方便，可以轉讓給任何收貨人。但實際操作中一般船公司規定，提單收貨人和通知人不能同時為To order。只能有一個，這也是為了防止貨運風險。

4.      客戶信用證要求提單上通知人欄一起寫兩個公司，這樣可以嗎?

有的船公司提單會有第一通知人和第二通知人，如果沒有的話可以在一個通知方下面填寫兩個公司。

5.      收貨人To order的情況下，海運提單上面的通知人可以提貨嗎?

不會，當船公司正本提單的收貨人為To order時，發貨人不背書寄給客戶，收貨人是提不到的，更別說通知人了。

6.      客戶要求，提單的通知人一欄顯示To order，可以嗎？

最好不要To order。畢竟通知人的作用是及時瞭解到貨情況，通知收貨人及時收貨。一般通知人如果沒有，可以寫Same as consignee。

7.     提單的收貨人To order,通知人是 Same as consignee

如果收貨人是To order，一定要提供一個有具體聯繫方式的Notify party, 否則船到港之後，會由於無法通知到進口商或相關責任方而導致貨物無法被提領，甚至有可能導致被海關沒收等嚴重後果。如果是要申報AMS/ACI的話，還有可能導致被對方海關處以巨額罰金。

8.      To order提單需不需要通知人背書？

如果提單的收貨人是To order，且之後沒有其它內容，比如：不是To order of the XXX，那麼，這叫做空白指示提單，需要Shipper（發貨人）背書。Notify party是目的港的通知人，與背書無關。

9.      貨已到港，客戶說通知人的抬頭沒寫全，要求改單，否則無法清關。是否真的影響呢？

通知人抬頭錯誤不會影響,只要提單上的收貨人正確,通知人資訊只要不影響判定真實性,不會影響目的港客戶清關提貨的。

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■《會計稅務》企業所得稅減按15%徵收！這項優惠政策推廣至全國

財政部　稅務總局　商務部　科技部　國家發展改革委《關於將服務貿易創新發展試點地區技術先進型服務企業所得稅政策推廣至全國實施的通知》財稅〔2018〕44號

各省、自治區、直轄市、計畫單列市財政廳（局）、國家稅務局、地方稅務局、商務主管部門、科技廳（委、局）、發展改革委，新疆生產建設兵團財政局、商務局、科技局、發展改革委：

為進一步推動服務貿易創新發展、優化外貿結構，現就服務貿易類技術先進型服務企業所得稅優惠政策通知如下：

1.        自2018年1月1日起，對經認定的技術先進型服務企業（服務貿易類），減按15%的稅率徵收企業所得稅。

2.        本通知所稱技術先進型服務企業（服務貿易類）須符合的條件及認定管理事項，按照《財政部稅務總局商務部科技部國家發展改革委關於將技術先進型服務企業所得稅政策推廣至全國實施的通知》（財稅〔2017〕79號）的相關規定執行。其中，企業須滿足的技術先進型服務業務領域範圍按照本通知所附《技術先進型服務業務領域範圍（服務貿易類）》執行。

3.        省級科技部門應會同本級商務、財政、稅務和發展改革部門及時將《技術先進型服務業務領域範圍（服務貿易類）》增補入本地區技術先進型服務企業認定管理辦法，並據此開展認定管理工作。省級人民政府財政、稅務、商務、科技和發展改革部門應加強溝通與協作，發現新情況、新問題及時上報財政部、稅務總局、商務部、科技部和國家發展改革委。

4.        省級科技、商務、財政、稅務和發展改革部門及其工作人員在認定技術先進型服務企業工作中，存在違法違紀行為的，按照《公務員法》《行政監察法》等國家有關規定追究相應責任；涉嫌犯罪的，移送司法機關處理。

財政部　稅務總局　商務部  科技部　國家發展改革委

2018年5月19日

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