創世紀電子報2018年3月刊

■《法律行政》淺析新《反不當競爭法》下涉及客戶名單的商業秘密屬性認定

依據我國2018年1月1日起施行的《反不當競爭法》中規定，不為公眾所知悉、具有商業價值並經權利人採取相應保密措施的技術資訊和經營資訊為商業秘密（Trade Secret），受到法律保護。通常包括技術資訊（TechnologyInformation）和經營資訊（ Management Information）。技術資訊是指符合商業秘密定義的非專利技術。例如：技術設計、應用實驗、工藝流程、工業配方、化學配方、製作工藝、技術樣品、品質控制、製作方法和電腦程式等資訊。技術資訊可以是有特定的完整的技術內容，構成一項產品、工藝、材料及其改進的技術方案，也可以是某一產品、工藝、材料等技術或產品中的部分技術要素；經營資訊指符合商業秘密定義的有關經營管理方面的方法、經驗和策略。例如：發展規劃、競爭方案、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、財務狀況、投融資計畫、標書標底、談判方案、財產擔保及訴訟糾紛等方面的資訊。其中，客戶名單（Customer Lists）屬於經營資訊之一，通常與直接接觸客戶的雇員跳槽相聯繫。在涉及不正當競爭侵權案件中，客戶名單的商業秘密屬性較難舉證與界定，我司在代理此類案件的過程中，時常面臨“客戶名單”的認定以及侵權人侵權行為的界定的困境，此類證據的搜集和篩選經常陷入困境，導致權利人追究侵權人責任的維權之路步履維艱。本文旨在結合成文法規定，通過個案分析，對實務中客戶名單構成商業秘密的要件、舉證責任分配及損害賠償的計算作初步探討。

一、商業秘密中客戶名單的界定

客戶名單作為商業秘密的一種，其與技術秘密不同，大多來源於公共資訊。根據我國2007年2月1日其施行的最高人民法院《關於審理不正當競爭民事案件應用法律做幹問題的解釋》（以下簡稱“《不正當競爭民事案件解釋》”）規定：“商業秘密中的客戶名單，一般是指客戶的名稱、位址、聯繫方式以及交易的習慣、意向、內容等構成的區別於相關公知資訊的特殊客戶資訊，包括彙集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩定交易關係的特定客戶。”結合2018年1月1日起施行的《反不當競爭法》有關規定，作為企業經營資訊的客戶名單，在具備商業秘密的基本屬性，即秘密性、價值性、實用性、保密性的前提下，才可能獲得法律保護。

二、構成商業秘密的客戶名單認定標準

客戶名單作為商業秘密之一，與技術秘密存在不同之處。其主要依靠其秘密性體現價值。簡單的客戶名單，即客戶單位的名稱、位址、聯繫方式等基本資訊的組合難以構成法律意義上的客戶名單。因為此類資訊通常可以通過公開管道被任何人獲知。作為商業秘密的客戶名單需要具有穩定性，一次性、偶然性的或曾經交易的客戶與客戶名單權利人之間可能沒有建立起經常的業務往來，與被控侵權者也就不產生競爭關係，這樣的客戶名單很難被認定為商業秘密予以保護。另外，對於沒有進行過交易而自行收集的客戶名單，要進行甄別。對未花費人力、物力、財力，沒有相關人員的創造性勞動，僅從公開管道通過簡單方式輕易獲得的客戶名單或客戶名冊，不構成商業秘密。

因此，客戶名單若要構成商業秘密，其必須包含其他經過權利人不斷積累，且耗費較大人力、物力資源後獲得的深度資訊，如：交易習慣、付款方式、配送方式、商品品質或客戶特殊需求等。在客戶名單的商業秘密屬性中，最難以論證也是庭審中原被告需要著重論證的部分，即證明客戶名單的秘密性。

Trips協議規定，商業秘密的秘密性在於“對於通常涉及該類資訊的同行業中的人來說，它不是以整體或者其他組成部分的準確排列組合為這樣的人所公知或者為這樣的人所能獲得”；美國的法典（General Statutes）中規定商業秘密須依據情況採取合理保密措施；而加拿大相關法律則將“在該商業或貿易中不是普遍周知”這一特性界定為秘密性。

依據我國《反不當競爭法》、國家工商行政管理局在1995年11月23日發佈的《關於禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》，秘密性即為“不為公眾所知悉”。基於此屬性，若被告將之以“公知資訊”為由抗辯，客戶名單的秘密性即被排除，原告難以勝訴。故權利人應舉證其採取了合理的保密措施。

對於經營資訊秘密性的認定，向來是各國商業秘密侵權訴訟中的重要部分。美國作為世界上商業秘密法制最完善的國家，其具有典型意義的案例值得我們參考。在“彼得蒙特煙花公司訴薩特克利夫（Matthew P. Sutcliffe）案”中，原告通過證明其客戶資源通過住戶探訪（cold-calling），這一種耗時又成本高的方式獲取，以及被告日記中每個客戶的詳細情況、觀感調查等（即本案中的客戶名單）與原告電腦中的客戶資料一致，使得法院認定本案中的客戶名單為商業秘密；在“杜邦公司訴克裡斯托夫案”中，主審法官通過指出：“也許應當修建一般的柵欄和頂棚，以擋投來的眼光，但不能要求商業秘密的發明人提防不能遇見、不能察覺、不能防備的現有間諜方式。”來論證商業秘密權利人的需採取保密措施的適當性。

在我國，同樣存在現有案例值得在論證客戶名單的商業秘密屬性時予以參考。在“天津羅升企業有限公司與魏九楨等侵害商業秘密糾紛案”（天津市高級人民法院(2013)津高民三終字第46號）中，原告羅升公司通過舉證其對公司中涉及的經營各項資訊和資料都採取了保密措施（建立相關軟體系統用於儲存客戶資訊），公司各級員工根據不同的許可權，利用保密資料進行工作來論證客戶名單具有商業秘密屬性的前提：秘密性與保密性。

由此可見，無論在我國或是其他國家，論證客戶名單的秘密性是在商業秘密侵權訴訟中不可忽視的一部分。

三、舉證責任分配

《不正當競爭法解釋》中規定，權利人指稱他人侵犯其商業秘密的，應對其擁有的商業秘密符合法定條件、對方當事人的資訊與其商業秘密相同或者實質相同以及對方當事人採取不正當手段的事實負舉證責任。即權利人需證明以下事項：

1.      客戶名單具有合法來源

原告若須證明客戶來源的合法性，其必須闡釋客戶名單的具體內容。一般包括指客戶的名稱、位址、聯繫方式以及交易的習慣、意向等。與此同時，為了促進公平競爭以及鼓勵良好商業道德，權利人還應當舉證被告使用其客戶名單在一定領域、地域範圍內。筆者認為，行業領域限制於與權利人經營範圍相同或相似的領域，及被告應為權利人的競爭對手，與權利人產生商業上的利害關係，而地域領域應限制于該客戶名單作為商業秘密保護期間，權利人有可能開展業務經營的地區。

2.      客戶名單構成商業秘密

客戶名單的商業秘密屬性論證主要側重於其具有實用性、價值性，能為權利人帶來經濟利益；權利人對此採取了適當的、必要的保密措施；該客戶名單為權利人耗費一定努力獲得，並非他人可通過公眾管道獲知等本文上述特性。

3.      被告存在侵權行為

原告在此類訴訟中，除舉證上述要件外，還需證明被告客戶內容與原告存在實質性相同。由於實踐中，客戶流失多與員工離職有關，故權利人難以搜集相關資料。從利益平衡角度，權利人應提供材料證明被控侵權人具有知悉、接觸相關經營資訊的許可權，以及被控侵權人或其利害關係人從事與原告相同或實質性相似業務。

四、特殊抗辯

1.      “客戶自願抗辯”

由於市場具有自由性、選擇性，保護客戶名單的同時，須避免造成企業壟斷客戶市場。在此情況下，若被控侵權人可證明其同樣付出人力財力等客觀努力且客戶為自主選擇交易向對方，即被告的客戶名單具有合法來源，被告不承擔侵權責任。上述抗辯被稱之為“客戶自願”抗辯，主要發生於員工跳槽後獨立與客戶單位進行交易的合法性抗辯。但被告之抗辯必須滿足：

(1)    證明被告並未與客戶建立緊密信賴關係，客戶單位與被控侵權人客戶作為理性經濟人對新交易單位的選擇是非合理的；

(2)    被告不存在引誘或變相引誘客戶單位選擇新交易相對人，客戶單位主動、自願與被告進行交易。只有在滿足上述條件時，被告的“客戶自願”抗辯方可成立。

2.      “記憶抗辯”

商業秘密侵權案件中，被控侵權的離職員工通常會稱自己對正常工作中所獲客戶資訊形成記憶，此種抗辯被成為“記憶抗辯”（Memorization Defense）。在美國“斯坦皮德公司訴梅”一案中，被告即運用了此種抗辯，聲稱其已牢記原告由工具批發商組成的客戶名單內容。伊利諾上訴法院駁回了被告的抗辯，認為“記憶也是侵佔商業秘密的一種形式”，並認為原告對其客戶名單花費努力、採取保密措施，構成商業秘密。與此同時，該上述法院認可商業秘密的侵佔不僅可通過有形複製，也可通過記憶。事實上，被告也承認自己通過記憶客戶而重新開發了這部分客戶名單。此類抗辯在我國有關商業秘密的侵權訴訟中較為罕見，實務中判例較少，也無相關法律法規對此進行限定。

五、我國商業秘密侵權損害賠償計算

依據《不正當競爭法解釋》規定：“確定反不正當競爭法第十條規定的侵犯商業秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行。因侵權行為導致商業秘密已為公眾所知悉的，應當根據該項商業秘密的商業價值確定損害賠償額。商業秘密的商業價值，根據其研究開發成本、實施該項商業秘密的收益、可得利益、可保持競爭優勢的時間等因素確定。”換言之，侵犯商業秘密的損害賠償可參照我國專利法第六十條、最高人民法院《關於審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第二十條、第二十一條、第二十二條之規定進行賠償。結合我國司法實踐，法院在計算商業秘密侵權損害的賠償數額時，一般採取以下計算方式：

1.      以商業秘密權利人因侵權行為遭受的損失為賠償額。這種賠償的計算方式要求侵害人對於商業秘密權利人可計算的財產、收入方面的損失，應全部予以賠償。主要包括：研發成本、現實利益損失等已經遭受的損失和必然遭受的損失。

2.      以侵權人因侵權行為所獲得的利潤為賠償額。我國法院通常以“銷售額×平均利潤率=獲利額”來確定侵權人所獲的利潤，在平均利潤難以查明時，可委託專業機構評估。侵權人的獲利僅限於實際獲利，而不包括預期獲利。

3.      以不低於商業秘密許可使用的合理費用為賠償額。此種方式僅限於權利人與他人簽有商業秘密許可使用合同，與此同時綜合考慮被控侵權人行為的性質、情節以及商業秘密許可的性質、範圍、等因素，在不低於許可使用費至該許可使用費的3倍幅度內確定。

4.      定額賠償（法定賠償）。即人民法院依據案件不同情況確定賠償數額。依據我國現行法律規定權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予權利人三百萬元以下的賠償。

5.      當事人自願協商賠償數額。需要注意的是，依據最新《反不正當競爭法規定》上述賠償方式應按其先後順序進行，賠償數額還應當包括經營者為制止侵權行為所支付的合理開支。

六、結語

我國《反不正當競爭法》自1993年實施以來，商業秘密保護面臨的社會、經濟、政治環境以及隨之改變的商業形態、規模與頒佈時已大不相同，自2018年1月1日起施行的修訂後的《反不正當競爭法》對商業秘密的保護範圍進一步擴大，但對於相關資訊的商業秘密屬性認定仍面臨較大難度，包括缺乏更加細緻、明確的法律依據以及足夠數量的判例支撐。從企業角度而言，有必要在完善對客戶名單秘密化措施的同時，應建立健全更加嚴密的商業秘密保護制度；除與員工簽訂標準化《勞動合同》之外，更需考慮利用現行法律規定與涉密員工簽訂周全的《保密協定》、《競業協議》等；從離職員工角度，應明確其是否屬於保護商業秘密義務的規範主體，防止客戶名單的過度保護造成市場壟斷。

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■《海關事務》公式定價違規案處置的意見解析

一手交錢一手交貨，是貨物買賣的基本規矩，國際貿易也是一樣，在進口貨物向海關申報之前，貨物價格大多已經確定，並且買方已支付全部或者部分貨款。買方據已付或者應付的成交價格向海關申報,並繳納納稅；如果少報漏繳稅款，導致影響稅款徵收，可能構成違法，海關依法予以追責。

但是，國際貿易中的部分貨物，如原油、大豆、鐵礦砂和化工原料等大宗貨物的買賣價格，由於行情波動較大，買賣雙方為了規避重大貿易風險，往往採用期貨貿易和公式定價的方式實施交易，貨物進口申報時價格常常尚未最終確定，無法向海關準確申報價格。所以，企業採取公式定價交易時，海關要求提前備案（備案程式根據海關總署2015年15號公告的規定執行），並在報關單中注明備案號，貨物進口時價格尚未確定可以交保放行，待進口貨物價格確定之後，企業再向海關如實補報並繳納稅款。

然而，企業採取公式定價方式進口貨物，未向海關提前備案，並用企業預估價格向海關申報，是否構成違規並移交緝私處理？如果申報價格低於最終結算價格，應當追征三年稅款還是補征一年的稅款？公式定價違規案的這些問題如何正確處理，在實踐中形式諸多爭議，我司結合典型案例分析如下：

一、簡要案情

2013年12月

當事人A公司與國外供應商簽訂購買苯的合同，約定按照新加坡普氏公佈的2014年3月、4月兩個月中每週五的FOB韓國平均價格再加32美元/噸,作為進口單價。由於合同是按公式定價，進口苯在國外裝船前無法確定實際結算價格，當事人與外商根據市場行情，以暫定價1230美元/噸簽訂了一份固定價格合同,用於向海關申報並預付部分貨款。

2014年04月

當事人以一般貿易方式向B海關申報進口兩票苯，申報數量分別為2869.197噸和2855.577噸，成交方式為C&F,申報單價均為1230美元/噸。上述貨物均順利通關，海關審單並未提出異議。

2014年05月

當事人與外商簽訂公式定價補充協定，根據公式確定上述兩票貨物的實際成交價格分別為1333.54美元/噸和1304.3美元/噸。

2014年06月

當事人主動向B海關申請對上述兩票貨物的單價按實際成交價格進行修改並補繳稅款。經核定，兩票貨物漏報成交價格509246.03美元，漏繳稅款人民幣531126.75元。由於當事人進口前沒有向海關進行公式定價備案，申報時也沒有向海關說明公式定價的相關情況，B海關將其移交緝私局立案處理。

二、案件處理

鑒於當事人自查發現並向海關主動報明瞭其價格申報與實際結算價格不符的行為，符合海關主動披露制度從輕、減輕處罰的精神，根據《海關行政處罰實施條例》第十五條（四）項的規定，海關予以減輕處罰。B海關對當事人科處罰款2萬元（約占漏繳稅款的3.7%）。

三、    法律分析

(一)第一種意見

當事人的申報行為違反了公式定價提前備案並具保放行的相關規定，應當予以處罰。公式定價是指在向中華人民共和國境內銷售貨物所簽訂的合同中，買賣雙方未以具體明確的數值約定貨物價格，而是以約定的定價數學公式來確定貨物結算價格的定價方式。

根據海關總署2006年第11號公告（已被2015年15號公告取代）的規定，納稅義務人進口列入《公式定價進口貨物常見商品名單》中的貨物，應當在公式定價合同簽訂後10個工作日內，向進口地直屬海關提出合同備案申請，並提供相關材料。申報時，應當在報關單備註欄目內填報《備案表》中給出的備案號，並向海關提供《備案表》和確定貨物完稅價格所需的各項資料。貨物進口時結算價格尚未確定的，納稅義務人在向海關提供稅款擔保後，可以先行提取貨物，待結算價格確定後，海關以結算價格為基礎審定完稅價格。

該案當事人進口的貨物苯屬於《公式定價進口貨物常見商品名單》中的貨物，進口時結算價格尚未確定，應當按照前述公告的規定先向海關備案合同，貨物進口時申請擔保放行。當事人違反上述規定，在進口貨物申報時未向海關說明貨物採用公式定價的實情，而是以預估價格向海關辦理申報手續，其行為違反了《海關法》第二十四條第一款的規定，構成申報不實違規，影響了國家稅款徵收，應當依法根據《海關行政處罰實施條例》第十五條（四）項的規定予以處罰。

(二)第二種意見

對當事人的行為予以行政處罰沒有法律依據。根據公式定價的國際貿易規則，貨物進口時結算價格尚未確定，當事人按照預估價向海關申報，當事人申報價格與最後的結算價格不一致或者與海關核定的價格不一致，不構成影響稅款徵收的申報不實行為。主要理由是當事人向海關申報時，成交價格尚不明確，海關要求當事人如實申報進口貨物的成交價格或者完稅價格，是不可能的，當事人客觀上做不到如實申報，只能申報預估價格，或者提前進行合同備案，並具保放行，待價格確定後再補充申報。

這種意見認為，價格申報不實的違規行為構成，首先應當有“實”價的客觀存在，如果當事人避“實”就“虛”，可以認定價格申報不“實”，如果貨物進口時並沒有“實”價客觀存在，當事人申報預估完稅價格，就不存在申報不“實”的問題。所以，本案公式定價貨物進口時成交價格尚未確定，並無“實”價可言，當事人按預估價申報，主觀上並無明顯過錯，不存在價格申報不實的違規問題，海關按照相關法律規定予以價格調整，或者價格磋商補稅即可。

但是，根據海關總署的相關公告要求：公式定價進口貨物，應當提前向海關備案並在報關單上注明，沒有按照規定向海關說明公式定價的相關情況，並辦理海關手續，其行為違反了海關監管規定。不過，上述沒有辦理備案手續的違規行為，既不影響海關統計，又難以認定影響海關監管秩序，《海關行政處罰實施條例》沒有相關的處罰規定，予以行政處罰缺乏法律依據。

(三)補稅期限

按照第一種意見，認定當事人的行為構成申報不實，當事人申報行為違反海關規定，根據《海關法》第六十二條的規定，海關可以在三年之內追征所漏稅款；按照第二種意見，認定當事人不構成申報不實，當事人申報行為不違反海關監管規定，一般情況下，海關只能在一年之內補征所漏稅款。當事人申報行為是否構成違反海關規定，是決定三年追徵稅款或者一年補徵稅款的關鍵因素。

本案當事人雖然不構成申報不實的違規行為，但當事人申報時沒有向海關說明公式定價的情況，也沒有事先按規定向海關備案，是否屬於《海關法》第六十二條的“違反規定”行為，是否依法追征三年稅款，有待商榷。

綜上，我司傾向于上述第二種意見，本案當事人在貨物進口狀態下，進口貨物的成交價格並不明確，要求當事人如實申報尚未確定的公式定價結算價格並不公平，要求當事人申報海關事後審定的價格也不公平，本案當事人主觀過錯並不明顯，不構成影響稅款徵收的申報不實行為。但是，當事人向海關申報時，沒有按照海關規定說明公式定價的情況，雖然違規海關公告的規定，但《海關行政處罰實施條例》沒有相關的處罰規定條款，行政處罰於法無據，本案依法不構成申報不實的違規行為。

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■《會計稅務》國務院常務會議決定2018年5月1日起國家稅率大改

從2018年5月1日起：

1.         將製造業等行業增值稅稅率從17%降至16%

2.         將交通運輸、建築、基礎電信服務等行業及農產品等貨物的增值稅稅率從11%降至10%

3.         將工業企業和商業企業小規模納稅人的年銷售額標準由50萬元和80萬元上調至500萬元

4.         在一定期限內允許已登記為一般納稅人的企業轉登記為小規模納稅人

5.         對裝備製造等先進製造業、研發等現代服務業符合條件的企業和電網企業在一定時期內未抵扣完的進項稅額予以一次性退還。

國務院總理李克強3月28日主持召開國務院常務會議，確定深化增值稅改革的措施，進一步減輕市場主體稅負；決定設立國家融資擔保基金，推動緩解小微企業和“三農”等融資難題；聽取國務院機構改革進展情況彙報，確保機構重置、職能調整按時到位；討論通過《國務院工作規則（修訂草案）》。

會議指出，過去五年通過實施營改增累計減稅2.1萬億元。按照黨中央、國務院部署，為進一步完善稅制，支援製造業、小微企業等實體經濟發展，持續為市場主體減負，會議決定，從2018年5月1日起，一是將製造業等行業增值稅稅率從17%降至16%，將交通運輸、建築、基礎電信服務等行業及農產品等貨物的增值稅稅率從11%降至10%，預計全年可減稅2400億元。二是統一增值稅小規模納稅人標準。將工業企業和商業企業小規模納稅人的年銷售額標準由50萬元和80萬元上調至500萬元，並在一定期限內允許已登記為一般納稅人的企業轉登記為小規模納稅人，讓更多企業享受按較低徵收率計稅的優惠。三是對裝備製造等先進製造業、研發等現代服務業符合條件的企業和電網企業在一定時期內未抵扣完的進項稅額予以一次性退還。實施上述三項措施，全年將減輕市場主體稅負超過4000億元，內外資企業都將同等受益。

按照《政府工作報告》關於擴展普惠金融業務、更好服務實體經濟的部署，會議決定，由中央財政發起、聯合有意願的金融機構共同設立國家融資擔保基金，首期募資不低於600億元，採取股權投資、再擔保等形式支持各省（區、市）開展融資擔保業務，帶動各方資金扶持小微企業、“三農”和創業創新。同時，強化社會信用體系建設。基金按照“政府支持、市場運作、保本微利、管控風險”的原則，以市場化方式決策、經營。初步測算，今後三年基金累計可支援相關擔保貸款5000億元左右，約占現有全國融資擔保業務的四分之一，著力緩解小微企業、“三農”等普惠領域融資難、融資貴，支持發展戰略性新興產業。

會議指出，國務院機構改革是國務院今年的一件大事。國務院已成立專項協調小組，有關工作正積極穩妥推進。會議要求，要把思想和行動統一到黨中央決策部署上來，把深化機構改革同“放管服”結合起來，著力轉變和優化政府職能。堅持權責一致，做到日常管理盡責到位、應對突發事件相互補位，形成工作合力，決不允許出現管理“死角”，確保國務院機構改革與經濟社會發展工作平穩有序、協同推進，確保完成全年發展主要目標任務。會議通過《國務院工作規則（修訂草案）》，決定提請國務院第一次全體會議審議。

專家評論：

一、上海國家會計學院教研部葛玉禦博士認為：  

縱觀此次增值稅的減稅紅包，有如下三點值得關注：  

一個意料之中：如總理在兩會工作報告中所言，製造業和交通運輸業等稅率均有所降低，而且考慮到當下能夠提供的減稅空間，17%降低為16%和11%降低為10%，1個百分點的降幅其實在意料之中。  

兩個意外之喜：第一，工業企業和商業企業的小規模納稅人的年銷售額標準由50萬元和80萬元上調至500萬元，並在一定期限內允許已登記為一般納稅人的企業轉登記為小規模納稅人，這意味著有一大批原來標準下的一般納稅人將轉為小規模納稅人，適用3%或5%的徵收率。第二，對裝備製造等先進製造業、研發等現代服務業符合條件的企業和電網企業在一定時期內未抵扣完的進項稅額予以一次性退還。這兩個“意外之喜”預計會送出超過1600億的減稅紅包，一定程度上“彌補”了很多納稅人對上述降低稅率力度“不足”的缺憾。  

三個繼續期待：第一，增值稅“三檔並兩檔”還要繼續期待，改革方向不等於年內完成，由於低稅率的簡並壓力巨大，尚需等待時機。第二，此次減稅只是今年5月1日啟動的階段性改革，未來在簡並稅率時，會有新的減稅紅包。第三，增值稅立法和兩檔稅率值得同步期待。  

二、全國政協委員，著名會計專家，資深註冊會計師張連起認為：  

今天國務院減稅措施的一大亮點是部分行業增值稅留抵稅額退稅，這意味著不僅考慮降低稅率，更著眼于建立現代增值稅制度。彌䃼制度短板、推進制度變革的意義更加重要。

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